FALLGRUBER VED MOTTAK OG HÅNDTERING AV VARSLER I FORSVARET
Varslingsprosesser kan være uoversiktlig. Her får du noen råd fra advokat Birthe M. Eriksen som er en av de fremste på feltet i Norge.

FALLGRUBER VED MOTTAK OG HÅNDTERING AV VARSLER I FORSVARET

Forsvarssjef Eirik Kristoffersen meddelte bla. til NRK den 8. juni at det var mottatt rekordmange varsler i forsvaret. Omtale i media av en rekke alvorlige varslingssaker de senere år, viser at utfordringene med hensyn til å sikre en tillitsvekkende ivaretakelse av arbeidsgivers aktivitetsplikt ved undersøkelse og saksbehandling av mottatte varsler er betydelige. Fortjenestefullt fremkommer det at forsvarsledelsen synes å være opptatt av å drive organisatorisk læring for å hindre at alvorlige saker blir behandlet feil i fremtiden.
Publisert: 2022.08.05
Birthe M. Eriksen Advokat, ph.d.
1. Forsvarssektoren er slettes ikke alene om å streve med å bygge opp rutiner, system og kompetanse til å sikre en forsvarlig og effektiv behandling av varsler og sikre ivaretakelse av rettsvernet til ansatte som varsler og andre berørte. Både i politiet/justissektoren, kommunesektoren og også deler av privat sektor har vi sett at dette feltet er utfordrende mange steder.

For å sikre nødvendig læring, kan det være nyttig å ta for seg hele saksbehandlingskjeden og identifisere de typiske fallgrubene som oppstår på det enkelte trinn i prosessen – fra mottak av varsel til implementering av identifiserte tiltak. De fleste av disse er generelle og gjelder uavhengig av type virksomhet/bransje. Men det er også særskilte trekk ved forsvaret som vil ha betydning for risikoen for å ramle i disse fallgrubene. Det er kritisk at beslutningstakere erkjenner disse og ikke forholdet seg naivt til dem. Men først skal de rettslige rammene for arbeidsgivers aktivitetsplikt og varslervernet kort presenteres.


2. RETTSLIGE RAMMER – ARBEIDSGIVERS AKTIVITETSPLIKT OG DE ANSATTES RETTSVERN


De spesifikke rettsreglene som regulerer varslingsinstituttet - og situasjonen, følger av arbeidsmiljøloven kap. 2A. Bestemmelsene i kapittelet henger sammen, noe som betyr at bestemmelsene må ses i sammenheng i den enkelte sak.

Den preventive tilretteleggingsplikten følger av aml. § 2A-6, som krever at arbeidsgiver plikter å ha rutiner for intern varsling. Disse rutinene skal sikre at det er, og faktisk oppleves trygt for arbeidstakere å varsle. Disse skal utarbeides som en del av det alminnelige HMS-arbeidet og forutsetter således en risikovurdering som utgangspunkt for utformingen av varslingsrutinen. Dette betyr at varslingsrutinen og arbeidet med denne skal skje i en dynamisk og levende prosess som hele tiden innebærer at rutinene må evalueres på bakgrunn av de erfaringer som gjøres. Det er avgjørende at arbeidet med rutinene, herunder evaluering og eventuelle revideringer, skal skje i samarbeid med de ansatte og deres tillitsvalgte, jf. § 2A-6 (2).

Den viktigste bestemmelsen, er aml. § 2A-1 som understreker arbeidstakers rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten. Det er når en kritisk ytring innebærer en påstand om at et forhold er «i strid med rettsregler, skriftlige etiske retningslinjer i virksomheten eller normer som det er bred tilslutning til i samfunnet…», jf. § 2A-1 (2). Dette er forhold som bla. kan innebære fare for liv eller helse, fare for klima og miljø, korrupsjon eller annen økonomisk kriminalitet, myndighetsmisbruk, uforsvarlig arbeidsmiljø eller brudd på personopplysningssikkerheten. Vi ser ofte at et varsel eller håndteringen av en varslingsprosess omhandler flere av nevnte kategorier kritikkverdige forhold. At en arbeidstaker utsettes for gjengjeldelse etter aml. § 2A-4, regnes også for et «kritikkverdig forhold» etter § 2A-1 og kan gi grunnlag for et eget varsel om kritikkverdige forhold etter § 2A-1. Eventuelt kan det isteden fremmes et krav om erstatning/oppreisningserstatning etter § 2A-5.

I § 2A-2 reguleres arbeidstakers fremgangsmåte ved varsling. Bestemmelsen innebar en forenkling av hvordan arbeidstaker skal kunne varsle på en trygg måte. Dette er den såkalte «trenivå-modellen» hvor det etter første ledd alltid er trygt å varsle internt, herunder «i samsvar med virksomhetens rutiner for varsling», jf. bokstav b). Det understrekes at arbeidsgiver ikke kan regulere arbeidstakers fremgangsmåte eller ytringsfrihet snevrere i den interne rutinen som er utarbeidet etter § 2A-6, enn det som følger av § 2A-2. Vi vet at over 80% av ansatte som varsler, har forsøkt å nå frem internt før de varsler videre fordi de ikke opplever å bli tatt på alvor. Etter norsk rett kan ansatte alltid varsle til offentlig myndighet. Etter § 2A-7 gjelder det en konfidensialitetsplikt for offentlig myndighet som varslingsmottaker. Verken for eksempel Arbeidstilsynet eller Datatilsynet kan dermed røpe varslers identitet til arbeidsgiver eller andre. Ved varsling til media eller offentligheten for øvrig, skjerpes kravene noe etter § 2A-2 tredje ledd. Det er uansett arbeidsgiver som har bevisbyrden for at varsling har skjedd i strid med §§ 2A-1 og 2A-2.

Arbeidsgivers aktivitetsplikt ved mottak av et konkret varsel, er nå regulert i aml. § 2A-3. Bestemmelsen går i to spor og regulerer arbeidsgivers ansvar i forhold til selve varselet i første ledd, og ansvaret for å sikre arbeidstakers rettsvern i andre ledd. De to leddene henger imidlertid tett sammen. Det er vanskelig å sikre arbeidstakers rettsvern dersom man ikke behandler innholdet i selve varselet forsvarlig. Etter første ledd plikter arbeidsgiver å sørge for at varselet «innen rimelig tid blir tilstrekkelig undersøkt». Både kravet om rimelig tid og tilstrekkelighetskravet er vilkår om forholdsmessighet. Det beror bla. på sakens alvor, kompleksitet og risiko med hensyn til tidsmomentet hva som er rimelig tid og hva som er tilstrekkelig undersøkelse. Det avgjørende er at arbeidsgiver ikke kan velge å forholde seg passiv til varselets innhold. Samtidig er det ikke krav om fulle granskninger for hvert eneste varsel som mottas. Det er tilstrekkelig å undersøke så langt at arbeidsgiver har tilstrekkelig informasjon til å identifisere risikoforhold og relevante tiltak for å bringe eventuell avdekket risiko til opphør og eventuelt gjenopprette skade som har oppstått.

Aktivitetspliktens andre side, er å sikre den som har varslet, «har et fullt forsvarlig arbeidsmiljø». Dersom det viser seg «nødvendig», «skal arbeidsgiver sørge for tiltak som er egnet til å forebygge gjengjeldelse». Denne plikten utløses umiddelbart ved mottak av et varsel. For å kunne identifisere relevante tiltak for å forebygge gjengjeldelse etter § 2A-4, må det snarest gjennomføres en risikovurdering av varslers situasjon. En slik risikovurdering og relevante tiltak kan også bli aktuelt i forhold til andre enn arbeidstaker som har varslet. Det kan gjelder overfor den omvarslede og eventuelle vitner mv. For disse kategoriene, vil en slik plikt og ansvar utledes av aml. § 3-1 mv.

I tillegg til bestemmelsene i aml. kap. 2A, skal de alminnelige reglene i arbeidsmiljøloven etterleves, herunder også arbeidsgivers ulovfestede omsorgsplikt samt personvernlovgivningen. Ved varsling i offentlig sektor, vil også forvaltningslovgivningen være viktig, ikke minst prinsippet om å sikre en forsvarlig saksutredning, jf. fv.l. § 17.

3. TREKK VED FORSVARET SOM HAR BETYDNING FOR HÅNDTERING AV VARSLER


Det er noen organisasjonsmessige trekk ved forsvaret som på den ene siden er nødvendige for at organisasjonen skal fungere effektivt, ikke minst i en krigs -og/eller krisesituasjon. Dette er den sterkt hierarkiske organisasjonsstrukturen og den høye graden av konformitet knyttet til uniformering, grader mv. Disse to trekkene fordrer igjen en høy grad av lojalitet mellom medlemmene av organisasjonen, ikke minst oppover i organisasjonen. Både i forsvaret, politiet og andre organisasjoner med tilsvarende trekk, innebærer dette også ofte en lojalitet nedover – til ens egne underordnede ledere.

Makt er også ulikt fordelt i en slik organisasjon, og det å varsle om forhold som kan være forankret høyt i en organisasjon, vet vi fra forskning at øker risikoen for å bli utsatt for gjengjeldelse. Dette er således en generell risiko knyttet til det å varsle oppover i en organisasjon. Som følge av ovennevnte trekk ved forsvaret, vil denne risikoen kunne være betydelig. Så både den betydelige maktubalansen og det som kan være en til tider ekstrem lojalitetsplikt og konformitetstankegang, som altså er nødvendige trekk ved Forsvaret som organisasjon, kan altså samtidig innebære betydelig risiko for organisasjonens evne til å håndtere mottatte varsler om alvorlige kritikkverdige forhold forsvarlig, samt sikre berørtes varsler- og rettsvern. Dette er således kjente risikoforhold som må hensyntas, både ved utforming av rutiner for intern varsling etter aml. § 2A-6, men også på hvert eneste trinn ved ivaretakelsen av aktivitetsplikten etter § 2A-3.

4 FALLGRUBER I VARSLINGSPROSESSEN


4.1 Innledning


Varslingsutvalget definerte varslingsprosessen opp i en rekke faser, eller trinn: 1) Arbeidstakers observasjon og vurdering av hvordan han/hun vil forholde seg til de mulige kritikkverdige forholdene, 2) Arbeidstakers varsling, 3) Arbeidsgivers/varslingsmottakers mottak av varselet, 4) Arbeidsgivers undersøkelse og vurdering av varselet, 5) Arbeidsgivers beslutning om videre prosess/tiltak, 6) Håndtering og løsning/lukking av saken, 7) Evaluering og 8) etablering/forbedring av rutiner for varsling. Disse fasene går i en sirkel hvor punkt 8 skal føre til organisasjonsmessig læring slik at arbeidstaker i trinn 1) opplever økt trygghet ved varsling og arbeidsgivers ivaretakelse av sin aktivitetsplikt fra trinn 2) etc. blir stadig mer effektiv og forsvarlig.

I det følgende skal hvert av trinnene 1 – 8 kort kommenteres, med sikte på å identifisere typiske utfordringer/fallgruber på hvert stadium.

4.2 Trinn 1: Arbeidstakers observasjon og vurdering


Varsling er en ekstraordinær mekanisme for avdekking av mulige kritikkverdige forhold som ikke blir avdekket gjennom de ordinære systemene for ledelse og kontroll. For at denne mekanismen skal kunne fungere effektivt, er det nødvendig at enkeltpersoner i virksomheten tar den personlige risikoen det innebærer å bringe frem kritisk informasjon. Den amerikanske organisasjonspsykologen, Edgar Schein hevder at over 80% av medlemmene i en organisasjon overlever gjennom passivitet. Trekkene ved forsvarets organisasjon som er beskrevet ovenfor i avsnitt 3, kan utgjøre ytterligere hindre for den enkelte arbeidstakers ytringsfrihet. Kunnskap om hvordan andre ansatte har blitt behandlet når de har varslet, herunder alle sakene som har blitt kjent i offentligheten, innebærer en ytterligere «chilling effect» som i ytterligere grad kan sette hele varslingsinstituttet ut av spill i forsvaret.

4.3 Trinn 2: Arbeidstakers varsling


Dersom forsvarsledelsen vil sikre at ansatte faktisk tør å varsle, må den sende tydelige signaler om dette. Det kan skje gjennom den evalueringen som pågår, klare signaler til de ansatte om at man ønsker at de varsler, at deres varsler blir tatt på største alvor og at varslervernet blir ivaretatt. Dette er signaler som arbeidsgiver nå plikter å sende gjennom de interne varslingsrutinene. Det følger av aml. § 2A-6 (4) bokstav a). Effekten av slike signaler svekkes imidlertid dersom de ansatte ser at det ikke er noen realitet bak det arbeidsgiver formidler.

4.4 Trinn 3: Arbeidsgivers/varslingsmottakers mottak av varselet

Hvordan arbeidsgiver tar imot et varsel og arbeidstaker som har varslet, er av avgjørende betydning. Det er ennå ikke mange arbeidsgiver som forstår at begge sidene ved arbeidsgivers aktivitetsplikt må ivaretas fra varslingstidspunktet. Allerede her må det finne sted en risikovurdering av gjengjeldelsesrisikoen. De typiske risikoene fremkommer av aml. § 2A-4 (2). De er inndelt i tre kategorier, fra de mer subtile gjengjeldelseshandlinger i form av trusler, trakassering mv. i bokstav a), til mer formaliserte reaksjoner i form av advarsler/tilrettevisninger, omplassering mv. i bokstav b), og de mest formaliserte arbeidsrettslige sanksjoner i bokstav c) som oppsigelse, avskjed mv. 

Det er avgjørende at det finner sted en slik risikovurdering i dialog mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Det er her viktig at tillitsvalgte og verneombud deltar i en slik prosess, slik at den blir forankret i virksomheten. Dessverre ser vi ofte at det er motstand fra arbeidsgiver mot å gjennomføre en slik prosess, fordi den vil kreve erkjennelse av konkrete risikoforhold i en situasjon hvor arbeidsgiver vil være redd for å komme i erstatningsansvar. Dette er enda mer krevende der arbeidstaker i realiteten har stått i en varslingsprosess en stund, for eksempel ved å ha varslet muntlig i en periode hvor varselet har blitt ignorert eller avvist, samtidig som arbeidstaker hevder å allerede ha blitt utsatt for gjengjeldelse en stund. I en slik situasjon kan det vært ytterst krevende å få til en habil og objektiv risikovurdering. Verneombudet vil da kunne spille en viktig rolle. Det kan også kobles på relevant kompetanse på organisasjonsteori- og psykologi. Det er imidlertid fremdeles kritisk at de som gjennomfører en slik risikovurdering også er informert om varselets innhold, da risikoen for gjengjeldelse som nevnt ovenfor, påvirkes at det kritikkverdige forholdets alvorlighet, og av hvor det er forankret i organisasjonen.

Typiske tiltak som kan være aktuelle å gjennomføre mens varselet undersøkes, kan være å la varsleren rapportere til en annen leder, der hvor ens egen leder en omvarslet eller inhabil på annet grunnlag. Det kan også være aktuelt å la vedkommende få tilgang på advokat eller andre ressurser. I noen tilfeller kan en omplassering være nødvendig, men her må arbeidsgiver trå varsomt og samarbeide med tillitsvalgte/advokat slik at omplasseringen (eller andre tiltak), kan få karakter av å være gjengjeldelse etter aml. § 2A-4. Etter aml. § 3-1 kan det være aktuelt med både risikovurdering og tiltak i forhold til omvarslede, vitner mv.

Dersom arbeidsgiver ikke kan dokumentere en gjennomført risikoanalyse og gjennomføring av relevante tiltak, så vil dette bevismessig kunne brukes i favør av arbeidstakers krav om erstatning/oppreisningserstatning for gjengjeldelse etter aml. § 2A-5.

4.5 Trinn 4: Arbeidsgivers undersøkelse og vurdering av varselet

Når et varsel er mottatt, er et viktig at dette tas på alvor, og at håndteringen av dette skjer i samsvar med relevant lovgivning og interne rutiner. Dersom ikke dette skjer, vil det i seg selv kunne kvalifisere som gjengjeldelse etter aml. § 2A-4.


Det som er kritisk, er at arbeidsgiver/varslingsmottaker bruker tilstrekkelig tid til å analysere innholdet i den kritiske ytringen. Her ser vi at det ofte gjøres feil. En slik vurdering krever kompetanse og habilitet. Den må hensynta den risikoen som forventninger om konformitet og lojalitet representerer.

Hva er det reelle innholdet i arbeidstakers kritiske ytring? Dersom det er en ytring om faglige, politiske eller moralske forhold, så er det i utgangspunktet ikke et varsel om kritikkverdige forhold. Det betyr ikke at det ikke kan utvikle seg til å bli det, dersom det for eksempel ikke er åpenhet og kultur for å diskutere faglige utfordringer. Varsling er en dynamisk prosess hvor ytringene kan måtte vurderes på nytt etter hvert som situasjonen utvikler seg. En annen utfordring, er risikoen for at et varsel om kritikkverdige forhold blir «omdefinert» til en personalsak. Dersom ytringen kun gjelder arbeidstakers eget arbeidsforhold, er det ikke varsling, jf. § 2A-1 (3). Det betyr at dersom det varsles om for eksempel arbeidsmiljøutfordringer som gjelder flere enn den som ytrer seg, så er det likevel varsling. Det samme gjelder dersom det er tale om diskriminering eller myndighetsmisbruk, selv om varselet kun gjelder den ene ansatte som ytrer seg.

4.6 Trinn 5: Arbeidsgivers beslutning om videre prosess/tiltak


Det som er viktig, er at arbeidsgiver hele tiden vurderer hvor langt det er nødvendig å iverksette undersøkelser. Det er ikke krav om å igangsette omfattende granskningsprosesser for hvert eneste varsel som mottas. Ofte er mindre omfattende, enkle undersøkelser tilstrekkelig. Dette er spesielt relevant når det gjelder varsler om psykososiale forhold. I slike saker kan det være viktigere å iverksette konfliktløsning i form av for eksempel mekling, dialogcafé el. raskt.

Det er stadig mer forsking og fokus på hvordan omfattende granskningsprosesser kan skade mer enn å bidra til løsning av krevende konflikter/psykososiale arbeidsmiljøutfordringer. Det viktigste er å avdekke tilstrekkelig til å kunne diagnostisere utfordringene og identifisere relevante tiltak som faktisk bidrar til løsning. Jo bedre denne delen av prosessen kan forankres hos de berørte, herunder hos tillitsvalgte, verneombud, i samarbeidsorgan mv., jo større er sjansen for utfall og løsninger som de berørte vil ha tillit til, og som vil bli respektert.

4.7 Trinn 6: Håndtering og løsning/lukking av saken


Når de aktuelle utfordringene og/eller risikoforholdene er tilstrekkelig avdekket og diagnostisert og relevante tiltak identifisert, er det kritisk at disse følges opp. Hvis ikke, kan arbeidsgiver risikere at ansatte vil fortsette å varsle om de samme forholdene, at de kritikkverdige forholdene ikke blir brakt til opphør, og at arbeidsmiljøet blir skadelidende. Ingen er det kritisk at det etableres en felles virkelighetsoppfatning hos samtlige berørte om at situasjonen er håndtert. Først da kan en enkeltsak lukkes.

4.8 Trinn 7: Evaluering


En evaluering, gjerne årlig, av hvordan varslingsrutinene/systemet har fungert i konkrete saker, forutsettes å skje i dialog mellom arbeidsgiver og arbeidstakernes representanter. Det er viktig her å ha fokus på hvilke kritikkverdige forhold det er varslet om i perioden, hvordan disse er undersøkt, avdekket og brakt til opphør. Her bør det være en åpen dialog om hva som har fungert, og hva som har vært utfordrende. Det er også viktig å vurdere disse spørsmålene opp mot ulike roller: Varslingsmottaker, varsler, omvarslede, vitner/kolleger, tillitsvalgte og verneombud.

Virksomheten bør vurdere om det skal skrives en kortfattet rapport om disse forholdene til den øverste ledelsen, sammen med forslag til endring/forbedring.

4.9 Trinn 8: Etablering/forbedring av rutiner for varsling


Der det viser seg å være behov for endringer/forbedringer i gjeldende rutiner, er det viktig at dette arbeidet finner sted i samarbeid med de ansatte/ansattes representanter. Det er slik disse holdes forankret i virksomheten og det investeres i kunnskap og et system som sikrer at varsling forblir en effektiv og verdifull kanal for kritisk informasjon som beslutningstakerne i forsvaret ellers ikke ville fått tilgang på.

5 AVSLUTTENDE KOMMENTARER


Dersom forsvarsledelsen nå er tydelige på at det skal finne sted læring og forbedring av rutiner og system for varsling etter de erfaringene man har gjort med slike saker de senere år, er altså dette i samsvar med lovgivers forutsetninger, og det trinnvise systemet for organisasjonsmessig læring som er gjennomgått ovenfor. Det fagforeningene, de tillitsvalgte og verneombudene må sikre, er at dette er prosesser som sikres i de interne varslingsrutinene, og at ansattes representanter får reell innflytelse på hvert plan.

De erfaringene som er gjort med håndtering av mottatte varsler og ivaretakelse av ansatte som har varslet og andre, må evalueres i dialog mellom ansattes representanter og arbeidsgiver. Dernest må det vurderes hvorvidt varslingsrutinene har fungert tilfredsstillende. Dersom man mener at disse bør endres, må det utformes forslag til tiltak for å bøte på eventuelle svakheter i regelverket som evalueringen identifiserer.

Råd til ansatte som vurderer å varsle, er følgende:


1) Les den interne varslingsrutinen nøye.
2) Samle relevante bevis: dokumentasjon/vitner
3) Varsle skriftlig i en saklig og ryddig redegjørelse hvor det særlig redegjøres for:
a. Hvilke observasjoner/kunnskap som er bakgrunnen for varselet.
b. Tid, sted, omstendigheter for de aktuelle forholdene
c. Hvilke regler/normer (rettsregler, etiske normer mv.) mener du at de aktuelle forholdene innebærer brudd på?
d. Bevis, vitner (sistnevnte kan ha behov for å bli beskyttet under anonymitet innledningsvis. Det kan da være tilstrekkelig å skrive at det er vitner til de aktuelle forholdene).
e. Hvilke risiki representerer de aktuelle kritikkverdige forholdene? (Risiko for forsvaret, ansatte, samfunnet mv.) Det kan være tale om Liv/helse, personvern, rennommé, økonomi, sikkerhet m.v.
f. Behov for øyeblikkelige tiltak?
g. Hva er vurderingen av risikosituasjonen for varsler eller andre for gjengjeldelse mv. ?
4) Varsle i samsvar med varslingsrutinen dersom det er mulig/forsvarlig. Hvis ikke, følge fremgangsmåten i aml. § 2A-2.
5) Sikre seg støtte/råd fra tillitsvalgte, verneombud, ekstern advokat, Arbeidstilsynet, eventuelt forsvarsdepartementet el.
6) Fremme krav om risikovurdering/beskyttelse etter aml. §2A-3 (2) umiddelbart ved innlevering av varsel. Benytt tillitsvalgt/verneombud eller annen bistand i en slik prosess.
7) Melde løpende fra om og dokumentere eventuelle handlinger/unnlatelser som representerer mulige gjengjeldelseshandlinger etter aml. § 2A-4.
8) Etterspørre informasjon om status, rettigheter etter personvernlovgivningen mv. underveis med mindre arbeidsgiver sørger for slik informasjon løpende etter eget tiltak.


Birthe M. Eriksen
Advokat, ph.d.



1 av 1619        Neste
loader
Norges offisers- og spesialistforbund 2021
Nettsiden er utviklet av: A2N Digitalbyrå